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Il mancato raccordo tra mediazione e tutela cautelare e conservativa (Parte II)

Continuiamo il discorso iniziato venerdì scorso con l’articolo pubblicato nelle nostre news. Oggi ci soffermeremo sulle soluzioni interpretative del mancato raccordo tra mediazione e tutele cautelari, in verità proposte sia dalla dottrina che dalla giurisprudenza.

Si è anzitutto prospettata un’interpretazione analogica o dell’art. 669 octies, comma 4, c.p.c. ovvero dell’art. 5, comma 6, d. lgs. n. 28/2010118, con il risultato che la parte, pur proponendo unicamente la domanda di mediazione, impedirebbe la caducazione dell’efficacia del provvedimento cautelare conservativo concesso ante causam in virtù della sospensione, sino all’espletamento della stessa, del termine perentorio.

Secondo un altro orientamento, la parte dovrebbe promuovere immediatamente il giudizio di merito. In questo caso, ove la controparte sollevi eccezione di improcedibilità – o il giudice rilevi d’ufficio il mancato esperimento della mediazione – la parte dovrà avviare la procedura di mediazione ma, a conti fatti, non sosterrà dei costi maggiori di quelli che comunque avrebbe dovuto sostenere. Il pregiudizio in capo alla parte, dunque, è costituito dall’allungamento dei tempi (processuali e non).

La parte potrebbe anche instaurare il giudizio di merito e contemporaneamente proporre la domanda di mediazione della controversia. L’interpretazione, però, frustra notevolmente la mediazione in tutte le sue finalità: sia quelle di deflazione del contenzioso, sia quelle legate alla “convenienza” di una risoluzione negoziale della controversia. Infatti, la parte, anche nel caso volesse conciliarsi, è obbligata a sostenere i costi di avvio del giudizio di merito. Un’ultima tesi ritiene che, non potendosi conciliare le due previsioni normative, la mediazione non dovrebbe esperirsi nemmeno in riferimento al giudizio di merito che si apre successivamente alla fase cautelare ante causam. Si tratta, però, di una ricostruzione che rende vano completamente il dato normativo di cui all'art. 5 comma 3 d. lgs. n. 28/2010, il quale esclude la necessità di mediazione preventiva per i soli procedimenti urgenti e cautelari, e non già anche per gli accertamenti di merito successivi a quelli.

A cura del responsabile scientifico Concilia Lex S.p.A., avv. Pietro Elia

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