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Il mancato raccordo tra mediazione e tutela cautelare e conservativa (Parte I)

Secondo autorevole dottrina, nel 2013 il legislatore si è fatto sfuggire un’occasione per coordinare la mediazione come condizione di procedibilità e le fasi cautelari e conservative. L’art.5 comma 3 del d.lgs 28/2010 prescrive che «Lo svolgimento della mediazione non preclude in ogni caso la concessione dei provvedimenti urgenti e cautelari (…)», affermando l’insegnamento della Corte Costituzionale secondo il quale la tutela cautelare, urgente in re ipsa, non può tollerare filtri all’accesso.

L’espressione normativa non sarebbe appropriata, poiché con il termine «svolgimento» la disposizione sembrerebbe disciplinare le sole ipotesi di procedimento di mediazione nel corso del quale sorga l’esigenza di rivolgersi al giudice per ottenere la concessione di provvedimenti cautelari. In realtà, è fuor di dubbio che la tutela cautelare ante causam sia assolutamente svincolata anche dalla previa instaurazione del procedimento di mediazione, finanche nei casi in cui questo assurga a condizione di procedibilità della domanda giudiziale.

Ciò posto, vi sono alcuni problemi di raccordo tra l’articolato normativo in tema di mediazione obbligatoria e quello sulla concessione dei provvedimenti cautelari ante causam, soprattutto quando a strumentalità forte, e la giurisprudenza non ha mancato di rilevarli. Ci si è infatti chiesti: quale coordinamento è possibile, nel caso di materia ricompresa nell’elenco dall’art. 5, comma 1 bis, tra la necessaria instaurazione del giudizio di merito a seguito di concessione di un provvedimento cautelare conservativo, pena la sua inefficacia (ex artt. 669 octies e 669 novies c.p.c.), e il previo esperimento del tentativo di mediazione?

Alla proposizione della domanda di mediazione, difatti, non è stato legato alcun effetto sospensivo del termine perentorio per l’instaurazione del giudizio di merito previsto dai commi 1 o 2 dell’art. 669 octies c.p.c. Si potrebbe sostenere che il rischio di caducazione del provvedimento conservativo ante causam sarebbe minore, in virtù delle modifiche normative che consentono alla mediazione di arrestarsi subito dopo il primo incontro, e di quelle che hanno ridotto la durata del procedimento, ex art. 6 d. lgs. n. 28/2010, da quattro mesi a tre mesi . Ebbene, anche in tal modo, il rischio di veder sfumata la tutela cautelare ottenuta non è del tutto escluso poiché, come già detto, nessuno dei termini del procedimento di mediazione sembrerebbe essere perentorio, in quanto non espressamente qualificato tale.

A cura del responsabile scientifico Concilia Lex S.p.A., avv. Pietro Elia

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